礦產資源屬于國家所有，國家對礦產資源的開發實行嚴格的管理，禁止無證開采和在批準的礦區范圍外采礦。開采礦產資源需經依法取得《采礦許可證》后才可實施，未取得采礦許可證情況下的采礦行為屬于無證開采，一般情況下構成非法采礦。但在一些特殊情境下，無證開采不一定就是非法采礦，其合法性值得探討，例如：邊探邊采是否完全禁止？礦權整合期間可否進行開采？摘牌競得采礦權，但是尚未頒發采礦許可證期間可否采礦？
本文將對這些特殊情形下的無證開采行為與非法采礦的界限進行分析。
無證開采是非法采礦的必要不充分條件，非法采礦的構成要件包括無證開采，但無證開采并不必然構成非法采礦。其次，二者在客觀上均表現為，在未取得采礦許可證的情況下實施了采礦行為。但二者最顯著的區別在于，非法采礦罪所保護的法益是國家對礦產資源和礦業生產的管理制度及國家對礦產資源的所有權，強調對破壞礦產資源行為的懲罰。而在現實中，無證開采的情形則十分復雜，不能一概而論。理論界對于非法采礦罪的界定和分析已經十分詳盡，本文不再贅述，而將討論的焦點集中在幾種特別情境下，無證開采行為是否會構成非法采礦罪。
（一）探礦期間的開采行為可能會構成非法采礦罪
在探礦期間，持有勘查許可證的探礦權人擅自采礦的，一般屬于無證開采的違法行為。由于探礦階段具有高風險、低回報、周期長的特點，探礦權人往往會冒著極大的風險擅自采礦并銷售。具體表現為邊探邊采，以及在探轉采過程中，在尚未取得采礦許可證的情況下擅自采礦。當然，如果在探礦期間銷售副產礦石的，則不屬于非法采礦，具體為：
1、探礦階段回收副產礦石不構成非法采礦
探礦權人享有勘查礦產資源的權利，并不具有獲得開采的礦產品的權利。但對于在探礦過程中回收的礦石，探礦權人是可以利用銷售的。《中華人民共和國礦產資源法實施細則》第十六條規定，探礦權人有權自行銷售勘查中按照批準的工程設計施工回收的礦產品。據此，探礦階段可以銷售的副產礦石具有以下特征：
（1）必須是在按照勘查實施方案進行勘探施工的過程中所產生的副產品礦石；
（2）回收副產礦石是一種派生的權利，因此副產礦石的數量一般是有限的，而專門以非法獲利為目的開采礦石的數量則遠超副產礦石的數量。
因此，只要探礦權人按照經批準的工程設計施工，就可以自行銷售回收的礦產品，并非刑法概念中所禁止的非法采礦。
雖然副礦回收是探礦權人的權利，但是部分地區要求銷售副產礦石需要經過自然資源部門的批準，并核定銷售數量。如果未經有關部門批準，也可能會否定銷售副產礦石的合法性。
2、探礦權保留期間擅自采礦的行為屬于非法采礦
探礦權人在勘查許可證有效期內探明可供開采的礦體后，可申請探礦權保留。如申請采礦權的，應向登記管理機關遞交勘查項目完成報告等有關證明文件，由登記管理機關核定其實際勘查投入后，辦理勘查許可證注銷登記手續。因此，在探礦權保留期間，由于勘查工作已進入保留階段，勘查許可證已經注銷，任何形式的礦產資源開采行為，均不屬于勘查行為，而是非法采礦。
3、邊探邊采一般為法律所禁止，只有特殊條件下才不構成非法采礦
根據《中華人民共和國礦產資源法實施細則》第十八條及《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》第十九條，探礦權人在勘查許可證有效期內進行勘查時，發現符合國家邊探邊采規定要求的復雜類型礦床的，可以申請開采，經登記管理機關批準，辦理采礦登記手續。因此對于復雜類型礦產，經審批通過后，可以申請辦理采礦登記。而違反規定，擅自邊探邊采的，根據《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》第二十七條，由縣級以上人民政府負責地質礦產管理工作的部門按照國務院地質礦產主管部門規定的權限，責令停止違法行為，予以警告，沒收違法所得，可以并處10萬元以下的罰款。
（二）礦權整合期間的采礦行為構成非法采礦
礦權整合有利于礦產資源的開發利用，一般來說，礦山整合的步驟大致分為三個階段：確定整合方案、辦理申請整合后礦權的審批手續、頒發采礦許可證。在礦山整合期間，負責整合的礦山企業在尚未取得整合后的采礦許可證的情況下，擅自開采礦產資源的，是否屬于非法采礦，法律上并無明確規定。經檢索司法判例，法院認為，在礦山尚未整合完畢，采礦許可證尚未辦理的情況下，擅自采礦則構成非法采礦罪。
當然，筆者認為，由于辦理采礦權審批的程序復雜，辦理時限通常較長，在此期間如果整合主體擁有采礦權的，可以給予該采礦權辦理短延。在原采礦權有效期和開采范圍內進行采礦的，不宜認定為非法采礦。
（三）通過招拍掛方式獲得采礦權，尚未取得采礦許可證前的采礦行為不屬于非法采礦
礦業權設立的標志為取得礦業權許可證，在未取得采礦許可證之前，權利屬國家所有。通過招拍掛方式取得的采礦權，在礦業權出讓合同生效后，雖未取得采礦許可證，但實質上已經成為了相應采礦權的權利人。《最高人民法院關于審理礦業權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，受讓人請求自礦產資源勘查許可證、采礦許可證載明的有效期起始日確認其探礦權、采礦權的，人民法院應予支持。因此，權利人實際上取得采礦權的日期應為采礦許可證登記的日期，而并不以是否持有采礦許可證為判斷依據。因此在競拍成功后雖然尚未取得采礦許可證的情形下實施了采礦行為，但并不必然構成非法采礦。
?作者簡介：
馬淑玉，北京樹人律師事務所律師，中國政法大學法學學士、韓國國際法律經營大學國際法碩士。
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